viernes, 18 de octubre de 2013

RECURSO DE CASACION-sentencia y consideraciones-


 
A continuación les publico una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia referida a la incorrecta forma de preparar y presentar un Recurso de Casación.

El abogado por lo general cuando estudia una sentencia que le ha sido desfavorable, se concentra en buscar los defectos y vicios que en su criterio presenta la sentencia que le fue contraria a su accionar, es lo correcto, pero ello puede llevarlos a no analizar de manera objetiva los vicios que pueda presentar y al preparar el recurso tiende a englobar todos los vicios en una misma denuncia, sin respetar la técnica casasional, considerando que mientras mas información de al tribunal sobre los vicios que en su criterio están en el punto tratado, mas atención obtendrá, y mas oportunidades tiene de que el recurso sea declarado con lugar.

Lo mas recomendable es que se analicen los vicios que presenta la sentencia, si a su criterio son muchos y en el caso de la Casación Laboral esta constreñido a presentarla en seis paginas con sus vueltos, debe estudiar cuales son los vicios mas importantes que presenta la sentencia, o sea aquellos que pueden determinar que la sentencia sea casada, y desechar los menos importantes, pues no necesariamente el recurso debe contener todos los vicios que tiene la sentencia, sino los que fueron determinantes en la decisión que le es desfavorable.

Luego debe agrupar los vicios por quebrantamiento de forma, inmotivación, silencio de prueba, falsa aplicación,  falta de aplicación, entendiendo que  una sentencia no necesariamente debe contener todos los vicios anteriormente citados, luego de ello debe analizar la jurisprudencia de cada rublo; recomiendo que al estudiar la jurisprudencia no se limite a las que casa sentencias que en su opinión son similares a la suya, sino que analice primero las que siendo similar a su caso son declaradas sin lugar o perecidas, y allí podrá deducir las fallas en las técnicas utilizadas en la redacción del recurso, y preparar un adecuado recurso de casación.

En un próximo artículo desarrollare la forma correcta  que en mi criterio debió redactarse el recurso de casación que publico

1°) RECURSO POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

 

                         -D E N U N C I A

Invoco como primer motivo de nulidad contra la sentencia recurrida, la falta de cumplimiento del requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 313, ordinal 1° ejusdem.

La violación denunciada responde a la existencia de un vicio en la sentencia recurrida conocido técnicamente por la casación como VICIO DE INMOTIVACIÓN, vicio éste el cual obstaculiza el control del dispositivo, pues no podrán en su momento ni el juez de la apelación, ni la casación, verificar la legalidad de lo decidido. (...). En la sentencia recurrida observamos que el análisis de las testificales de los ciudadanos (...), promovidos por la parte actora, no se llevó a cabo con el rigor científico que exige el artículo 508 del Código de Procedimiento                           

Civil

(...)". (Sic). 

 

             La Sala de Casación Social en reiterada jurisprudencia ha manifestado el deber por parte de los recurrentes en casación de cumplir con los requisitos establecidos por la Ley para presentar el escrito de formalización, del cual se deriva que el formalizante al presentarlo, debe cumplir con una adecuada técnica casacional para formalizar el recurso, de manera que lo expuesto en dicho escrito sea diáfano, conciso, concreto y cumpla con los requisitos que establece la Ley para explicar en base a que norma y porqué la sentencia impugnada adolece de vicios capaces de anular el fallo.

 

             Ahora bien, de la delación sub iudice se infiere que el recurrente denuncia "la falta de cumplimiento del requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 1° ejusdem.", cuando la forma correcta de realizar dicha delación es denunciar la infracción de los artículos que el considero conculcados, y no denunciar la violación o la falta de cumplimiento, del ordinal 1ro del artículo 313, como lo hizo, pues dicho artículo no se viola, sólo da los supuestos para que se materialicen dichas delaciones, pues lo contrario acarrearía a la Sala la necesidad de descifrar lo que el formalizante desea denunciar, cuando es deber del mismo presentar los argumentos y denuncias de una forma concreta y precisa, los cuales permitan a la Sala conocer y resolver sobre los vicios de forma o de fondo de que adolezca el fallo impugnado. Aunado a esto, se desprende de la misma una mezcla de denuncias, imposibilitando a la Sala conocer lo que ciertamente pretende delatar quien formaliza el presente recurso de casación; ello en razón de que han surgido serias dudas en torno a que tipo de denuncia realmente se formula, estimando esta Sala Especial Agraria que el formalizante ha quebrantado formas esenciales en la realización de su denuncia, incumpliendo así con la técnica  establecida en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil para la debida formalización, lo que deriva en la imposibilidad de la Sala de entrar al conocimiento de la misma.

          DENUNCIA  POR QUEBRANTAMIENTO DE FONDO

 

                     -D E N U N C I A-

 

Invoco como segunda causa de nulidad contra el fallo recurrido, el error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley y la falsa aplicación de una norma jurídica, a tenor de lo dispuesto y establecido en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil.

(Sic).  La violación denunciada responde a la existencia de un vicio cuando la sentencia

recurrida le desconoce validez y relevancia jurídica al documento protocolizado

(...), NO LA INTERPRETO EN EL SENTIDO DE QUE CONSIDERE QUE DICHO INSTRUMENTO DEMUESTRE POSESIÓN, por parte de mi mandante BERNABÉ APARICIO GIMENÉZ, pero si como elemento probatorio adminiculado al resto del acervo probatorio que cursa en autos del expediente respectivo, (...). (Sic).

                   

                        -C O N C L U S I Ó N-

 

Por todas y cada una de las razones anteriormente expuestas considero formal y

categóricamente que la sentencia recurrida adolece de vicios de INMOTIVACIÓN por falta de cumplimiento del requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto y establecido en el ordinal 1° del artículo 313 ejusdem; y de ERROR DE INTERPRETACIÓN  en cuanto concierne al contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley y falsa aplicación de una norma jurídica, a tenor de lo establecido en el artículo 313, ordinal 2° ibidem". (Sic).

            

               Para decidir, la Sala observa:

            

             El formalizante en la presente denuncia, delata "como segunda causa de nulidad contra el fallo recurrido, el error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley (...), a tenor de lo dispuesto y establecido en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil". (Sic). Pero desprendiéndose de la misma, la falta de técnica casacional por parte de quien formaliza el presente recurso de casación, omitiendo dicho recurrente denunciar el artículo que a su parecer estuviese inmerso en el error de interpretación, si lo que quería denunciar era un error acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley; inclusive, manifiesta que el error de interpretación surge respecto al supuesto desconocimiento por parte de la Jueza de la recurrida de la validez y relevancia jurídica del documento que aduce como prueba instrumental, siendo que el error de interpretación debe versar sobre normas jurídicas establecidas en la Ley, no sobre pruebas traídas al juicio; demostrándose de esta manera, la indeterminación por parte del recurrente de las denuncias que desea formular.

            

             Por otra parte, en la misma denuncia el recurrente invoca como "causa de nulidad contra el fallo recurrido (...), la falsa aplicación de una norma jurídica (...)", cuando lo correcto sería, realizar por separado dichas delaciones, en el supuesto de que no esté denunciando casación sobre los hechos; y en este caso concreto, debió mencionar él o los artículos que consideró que habían sido aplicados falsamente por la recurrida. Aunado a esto, en base al ordinal 4to del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, debió también expresar la norma que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la presente controversia. De donde deriva que el formalizante realizó ante esta Sala denuncias indeterminadas, creando dudas y confusiones a la misma, y colocándola en la difícil situación de descifrar lo que realmente desea delatar quien formalizó el presente recurso.

 

             En consecuencia se desecha la presente denuncia.

         

             Bajo las motivaciones expuestas, la Sala evidencia que en el

presente caso el formalizante no cumplió con los requisitos del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, presentando un escrito que no corresponde a una adecuada técnica casacional, mezclando las denuncias y desaplicando la técnica que ha mantenido la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, por lo cual deberá declararse perecido el presente recurso de casación conforme al artículo 325 del código de Procedimiento Civil. Así se decide.

jueves, 12 de septiembre de 2013

El Recurso por Abstención o Carencia

El Recurso de Abstención o Carencia se extiende a cualquier incumplimiento  de la administración pública, incluye las acciones genéricas y específicas, y en los casos en los cuales opera el silencio administrativo.
El silencio administrativo opera cuando la administración publica se abstiene de responder una solicitud del administrado o contribuyente dentro del lapso determinado previamente en la Ley, y por analogía  opera cuando la administración deje de cumplir un acto al cual esta obligada.
El silencio administrativo supone el incumplimiento por parte de la Administración de un deber contemplado en la Ley, - artículos 4,91 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- sobre una petición o recurso en el lapso que corresponda, de tal manera que el silencio permita considerar que la administración no cumplió con su decisión de decidir sobre lo solicitado.
En el caso en que un órgano de la Administración no resolviere un asunto o recurso dentro de los lapsos correspondientes, se considera que ha resuelto negativamente, por lo que el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, o interponer el recurso por abstención o carencia, para obligar a la administración a decidir.
Por lo tanto el recurso de abstención o carencia es el medio idóneo para tutelar la omisión del deber de dar una oportuna y adecuada respuesta, y así lo ha considerado en sentido vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
 


jueves, 23 de mayo de 2013

INCONGRUENCIA NEGATIVA


Al ejercer un Recurso de Casación el formalizante debe tener claro el concepto de la incongruencia negativa, el supuesto de procedencia de la denuncia es el siguiente:
La incongruencia negativa, se verifica cuando se omite total referencia y análisis en cuanto a alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso.

 

 

martes, 7 de mayo de 2013

Incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo

El patrono tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud contra todo los riesgos del trabajo y de instruir y capacitar a los trabajadores respecto a las prevención de accidentes. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, y si el trabajador alega el incumplimiento de estas obligaciones, al afirmar un hecho negativo, corresponde al patrono la  carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador, no bastando por lo tanto que el patrono se limite a alegar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos.
Esto aunado al deber impuesto por el reglamento de la Ley de notificar al trabajador de los riesgos en que puede incurrir hace suponer que el patrono actúa a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores, y en caso de que este riesgo se materialice por no cumplir las disposiciones contenidas en la ley, hacen procedentes las indemnizaciones que se establecen en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

martes, 12 de marzo de 2013

SALARIO PARA EL CALCULO DE LAS UTILIDADES

Es Doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que las utilidades del trabajador se calcularan con base al salario promedio devengado en el año en que se produce el derecho a cobrar las utilidades, por lo tanto el calculo de las utilidades tomando como fundamento el último salario devengado por el trabajador es improcedente.
Es decir, si un trabajador al cierre del ejercicio fiscal anual del empleador, devenga un salario mayor al que devengó en los meses anteriores al que ganaba para el mes en que se le van a liquidar definitivamente las utilidades, no deben calcularse las utilidades con base a este ultimo salario, sino que debe promediarse el salario entre los meses anteriores, es decir lo devengado en todo el año o desde el momento en que entró a trabajar en la empresa, y el resultado promediado será el salario con base al cual han de calcularse y pagarse las utilidades.

lunes, 25 de febrero de 2013

Prescripcion de las acciones por violación de las variables urbanas,- del procedimiento y de las infracciones-.

La prescripción de la facultad de la Dirección de Ingeniería Municipal en el caso del uso distinto de los inmuebles, al que fue otorgado en el permiso de de construcción y en la zonificación del inmueble o parcela, -violación de las variables urbanas-para abrir el Procedimiento administrativo para la preservación  y defensa de la zonificación, y de las infracciones por el uso distinto dado al inmueble.
 
El Artículo 117  de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanistica, establece:.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística.
Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”.
De la norma antes transcrita, se observa que el supuesto de hecho previsto en la citada norma, está referido a la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravención a las variables urbanas fundamentales que prevé la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística,  
Ante tal circunstancia, estimamos oportuno realizar algunas observaciones de doctrina procesal respecto a la noción y condiciones que hacen procedente la prescripción, así como esbozar algunos criterios de relevancia en el ámbito del Urbanismo.
El Código Civil Patrio en su artículo 1.952 establece que la prescripción es un medio para adquirir un derecho o libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley. Ciertamente la prescripción alude esencialmente al paso del tiempo, al transcurso del devenir que ineludiblemente conforma la estructura del derecho. Es decir, que la temporalidad es un elemento necesario para que se materialice la adquisición de un derecho o se esté exento de un deber, así que aunque éstos son los elementos fundamentales y radicales de esta figura jurídica, existen otras condiciones que deben cumplirse según el ámbito material en el cual se verifique.
La prescripción en un sentido es un medio o conducto jurídico que sirve para adquirir derechos (prescripción adquisitiva), o extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Importa para el asunto que nos ocupa, dilucidar el segundo sentido del concepto normativo de prescripción, y apuntarlo a la materia Administrativa.  
Es el caso que en materia urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística enuncia en el Parágrafo Único del artículo 117 lo siguiente: “las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”.
La anterior disposición establece que la Autoridad Municipal competente tiene un lapso de cinco años (5) computados a partir de la fecha de la infracción para ejercer las acciones pertinentes contra las infracciones sancionadas por la Ley, y se entiende prescrita por la inactividad de la autoridad urbanística dentro de este lapso. Respecto a la noción de prescripción la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha seguido la doctrina española ((GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y Francisco González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985) en sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009, al distinguir conceptualmente la prescripción en el ámbito de las infracciones y las sanciones, citan el siguiente texto: “- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:
Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se debe acordar que no hay lugar a iniciar el procedimiento.
Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictara el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se archivará el procedimiento iniciado.

Según esta doctrina la Administración tiene dos posiciones respecto a la prescripción de la infracción, la primera es constatar que no haya prescrito la acción contra la misma por el transcurso del tiempo y su inactividad, antes de iniciar el procedimiento respectivo y la segunda, después de iniciado el procedimiento dejar constancia en el acto definitivo de dicha prescripción.
El artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala la forma de computar la prescripción de las infracciones, la cual deberá computarse desde la fecha en que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia urbanística, y hasta el inicio del procedimiento sancionatorio aperturado con el fin de constatar la vulneración u omisión de los parámetros urbanísticos establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado municipio.
Entonces, la Autoridad Administrativa está en la obligación de verificar si transcurrió o no el lapso de cinco (5) años desde la fecha de la infracción, utilizando las herramientas necesarias, es decir, realizando los estudios técnicos y especializados a los fines de establecer la data de las construcciones realizadas que contravienen o no las variables urbanas; debe recalcarse que constituye una carga de la administración y no del particular, fiscalizar e inspeccionar las obras para comprobar la legalidad de las mismas, pues la Administración es quien detenta con los instrumentos y recursos suficientes e idóneos para comprobar cada uno de los elementos necesarios que fundamenten tanto la vulneración a las variables urbanas fundamentales como la prescripción o no de la acción..
Vale acotar que en consonancia con la obligación que tiene la administración de verificar los elementos que fundamentan la apertura del procedimiento administrativo sancionador, está la presunción de inocencia que es un juicio a priori del Estado, consagrado Constitucionalmente con el objeto que sea en juicio desvirtuado con todas las garantías procesales a la orden de ambas partes, con ello la presunción de inocencia se erige previa la apertura del procedimiento en sede administrativa o el proceso en sede jurisdiccional, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia que señala que en el caso de los procedimientos administrativos  sancionadores, la Autoridad Administrativa debe desvirtuar con pruebas la ocurrencia de la acción u omisión violatoria de las Variables Urbanas fundamentales y del ordenamiento jurídico vigentes y con antelación, verificar o no la prescripción de la acción de la infracción, garantizando la presunción  o inocencia de la parte que presuntamente contravino la norma o conjunto de normas.

lunes, 18 de febrero de 2013

EL RECURSO DE HECHO. TRAMITACIÓN.


EL RECURSO DE HECHO. TRAMITACION. EFECTOS.

El recurso de hecho es la garantía procesal del recurso de apelación.

Como se otorga al tribunal a quo la facultad de admitir o negar la apelación interpuesta, éste podría causar graves perjuicios al apelante, si la negativa de la apelación o la admisión de la misma en un solo efecto, cuando debía ser oída libremente, no tuviere en el tribunal superior la facultad de controlarla

En caso de negativa de oír  la apelación, el apelante no tiene la oportunidad de que el tribunal de alzada revoque el fallo que le perjudica, el mismo quedaría con autoridad de cosa juzgada; y, en el caso de admisión de la apelación en el solo efecto devolutivo, podría ejecutarse  la sentencia que lo grava, ya que no se produce  el efecto suspensivo de la apelación, puesto que solo procede en el caso de que la apelación se escuche en ambos efectos.

“El recurso de hecho es un recurso, porque impugna una resolución judicial cuya eficacia trata de eliminar, y debe ser decidido por un tribunal distinto de aquel que dictó la providencia recurrida”.

Solo la parte agraviada por el auto que niega la apelación o la admite en un solo efecto puede ejercer el recurso de hecho; la contraparte solo puede señalar al tribunal las diligencias y documentos que en copias debe remitir el tribunal a quo al superior.

TRAMITACIÓN  DEL RECURSO DE HECHO.

1) El recurso se interpone ante el tribunal superior competente tanto por la jurisdicción como por la  materia- el tribunal que conocería de la apelación si esta hubiese sido admitida-; es éste quien decidirá si es admisible o no el recurso que se le interpone, o sea la apelación negada, o admitida en un solo efecto.

2) El recurso se propone contra el auto del juez a quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto y que causa gravamen al apelante; el recurso  no es admisible contra los autos que nieguen la apelación interpuesta contra actos que no constituyen decisiones judiciales, verbi gratia el caso  de un acto de remate que no tiene tal carácter y se negase el recurso de hecho contra la negativa de dicha apelación.

3) Debe proponerse dentro del plazo de cinco días más el término de la distancia, cuando esta proceda, computado a partir del día siguiente al de la fecha del auto en que fue negada la apelación u oída en un solo efecto. El lapso es  preclusivo, si el recurso es interpuesto una vez vencido el mismo, será extemporáneo. Debe decidirse teóricamente, en la práctica casi nunca es así, en el término de cinco días contados desde la fecha en que haya sido presentado, o desde la fecha en que se acompañen las copias de las actas señaladas, si el recurso hubiese sido introducido sin las mismas .

3) Con el recurso debe acompañarse copia de las actas del expediente que el recurrente señale,  y las que indique el juez cuya decisión se apela (Art. 305 C.P.C.); pero el tribunal superior debe darlo por introducido aunque no se acompañen con el escrito las copias (Artículo 306 C.P.C.), esto debido a que depende del tribunal la expedición de las copias y su certificación; pues si bien la expedición de las copias solicitadas, es un deber del juez de la causa y la negativa de las mismas, o él retardo injustificado en su expedición, son causa de una multa que debe imponer el tribunal de alzada al juez negligente, la cual no será menor de quinientos bolívares ni mayor de dos mil; todo sin perjuicio del derecho de queja de la parte perjudicada por la negativa o por el retardo (Art. 308 C.P.C.), en la práctica eso no sucede, o pocas veces se aplica la multa, además del escaso valor que significa una multa del monto determinado en el artículo citado,

Dentro de las copias que se deben acompañar, además de las que particularmente considere el recurrente necesarias debería acompañarse copia de la sentencia apelada; de la diligencia de apelación y la copia del auto que niega la apelación o la oye en un solo efecto, y cualquiera otra que el recurrente, la contraparte o el tribunal indiquen pertinentes para el recurso, de todas las cuales aparecerá la naturaleza del fallo apelado; las razones del tribunal para negar la apelación o admitirla en un solo efecto; la fecha del auto respectivo u otros elementos que permitan al superior decidir no solamente sobre el fundamento del recurso, sino también sobre su admisibilidad misma, su extemporaneidad o caducidad..

Sin la consignación de las copias, no podrá el superior dictar decisión sobre el recurso; la falta de presentación de las copias al tribunal superior, impide a éste conocer del recurso y provoca en muchos casos la caducidad del mismo; caso en que la falta de presentación de las copias se prolonga a tal punto que el recurso se encuentre en suspenso al momento de dictarse la sentencia definitiva sobre el fondo de la controversia en cuyo caso, no le es permitido al tribunal conocer del recurso de hecho en la sentencia definitiva, o cuando siendo la sentencia apelada interlocutoria, se hubiere dictado después la definitiva y ésta se hubiere ejecutoriado por no haber sido apelada.  " En este caso, el juicio ha terminado en lo principal y lógicamente también en lo accesorio. Pero en la misma hipótesis, si la definitiva fuere apelada, el superior conocerá de ella sin atender al recurso de hecho, que indudablemente habrá caducado por no tener ya el objeto. (Sanojo)

EFECTOS DEL RECURSO DE HECHO.

Si el recurso de hecho es declarado con lugar, sus efectos son ordenar que se oiga la apelación denegada por el juez a quo, o disponer que oiga en ambos efectos, cuando se oyó en el solo efecto devolutivo; si se lo declara sin lugar, el auto del juez a quo queda firme.

Es necesario distinguir bien los efectos propios del recurso de hecho, de otros efectos consecuenciales que se producen una vez decidido el recurso, pero que no son efectos propios de éste.

El recurso de hecho no suspende el curso del procedimiento pero el artículo 309 del CPC, establece que si por no haberse admitido la apelación, o por haberla admitido en un solo efecto, el juez de la causa hubiere dictado providencias, éstas quedarán sin efecto si el juez de alzada ordenare que se oiga la apelación libremente.

 

IMPUESTO SOBRE ACTIVIDAES ECONOMICAS.TERRITORIALIDAD.


La Patente de Industria y Comercio, ahora  Licencia de Actividades Económicas es la autorización o permiso que otorga la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria al contribuyente, para la explotación de las actividades comerciales e industriales con fines de lucro que realizan dentro de un determinado municipio.
Entra las características del Impuesto sobre actividades económicas tenemos que:
Es un Impuesto municipal, local o territorial, aplicado en el ámbito espacial de un municipio determinado. Es aplicable en y desde la jurisdicción de un municipio con independencia de que el ámbito espacial o territorial donde se desarrolle o nazca el hecho imponible.
Es un Impuesto que grava la actividad lucrativa que produce el ejercicio de la industria, servicio, comercio o de índole similar, de carácter independiente, aun cuando estas actividades se realicen de hecho, es decir, que el contribuyente o responsable actúe sin obtención previa de la licencia.
En principio, se encuentra vinculado a un establecimiento comercial, agencia, oficina, sucursal o lugar físico donde se ejercerá la actividad económica lucrativa de comercio, servicio, industria o actividad de índole similar, pero ello no es limitativo a la Licencia y a la actividad en sí, pues ella comprende todo el territorio de la Jurisdicción del Municipio..
A lo fines de la territorialidad del impuesto, se tiene como ámbito espacial de la obligación tributaria, el lugar donde se ejercen las actividades económicas gravadas y cuya verificación origina el nacimiento de la ya mencionada obligación, siendo en todo caso, aquellas acciones que se verifican en o desde la jurisdicción de los Municipios, dado el carácter local de este tributo.
Es cierto que la territorialidad va muy de la mano con el establecimiento permanente, entendiéndose como tal no solo el lugar físico o particular donde se desarrolla, pues se considera que el hecho imponible generador de la obligación tributaria municipal deba verificarse en o desde la jurisdicción territorial de los Municipios, considerando que es generado en los sitios donde se le pueda atribuir un establecimiento permanente al contribuyente (agencias, oficinas, sucursales, depósitos, construcción de obras o alguna sede física, cualquiera que ésta sea), resultando que en el caso que el contribuyente tenga varios establecimientos comerciales, el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar será aplicado sobre la base de los ingresos brutos atribuibles a cada establecimiento permanente, individualmente considerado.
De todo ello se traduce en una reafirmación del principio de territorialidad del impuesto, acogiéndose las Ordenanzas a la noción de establecimiento permanente delineada por la jurisprudencia, evitando la creación de la figura denominada contribuyente transeúnte, la cual somete al sujeto a una doble o múltiple imposición, toda vez que la actividad desplegada dentro del territorio de un Municipio mediante la cual se le aplica el impuesto, también son gravadas por los Municipios en o desde donde se genera la actividad comercial o industrial atribuible a un establecimiento permanente, configurándose de esta manera el fenómeno de la doble imposición y una carga excesivamente gravosa para el contribuyente, lo que genera en consecuencia un alza en los costos de las actividades económicas desarrolladas por ellos, siendo el último perjudicado el consumidor final o receptor de la actividad económica que se trate.
En este orden de ideas y en los términos de las ordenanzas municipales, se ha definido establecimiento permanente como un lugar fijo de negocios en o desde el cual una persona natural o jurídica realiza la totalidad o parte de su actividad económica. Es decir, una sede, dirección de administración, una sucursal, una oficina, una fábrica, un taller, una obra de construcción o instalación, y cualquier otro lugar fijo de negocios o actividad.
En igual sentido, debe destacarse lo expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión de la resolución del recurso de interpretación de los artículos 156, 180 y 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 285/2004, en la cual se expuso:

 


De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente. Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos. Pretender que se debe obviar tal regla porque de su aplicación resultará que una actividad económica será gravada al menos por un Municipio –en vez de quedar completamente no sujeta en razón de que se atienda sólo al lugar en donde se ejecute- constituiría una discriminación para con otros operadores de campos petroleros que no tengan la ventaja de actuar en territorios cubiertos por aguas.

…omissis…

(…) la tesis del establecimiento permanente no significa que se desentienda el Derecho del principio de la territorialidad; simplemente que se exige un tributo a través de un elemento diferente al lugar de efectivo desarrollo de la actividad.

Esta Sala destacó la utilidad de la figura en materia tributaria municipal, declarando que si bien se trata de una herramienta útil, no es la única relevante a los fines de fijar la jurisdicción competente a los efectos de la tributación sobre una actividad económica. El concepto es de imprescindible referencia cuando resulte casi imposible determinar el lugar preciso en el cual se ejecuta la actividad económica (caso de las actividades que comportan compra-venta de bienes efectuada con puntos de contacto entre distintas jurisdicciones municipales) o cuando, como en el presente caso, no se puede precisar el Municipio con jurisdicción concreta sobre el lugar en el cual se ejerce una actividad que, como es el caso de los servicios, resulta de relativamente fácil constatación fáctica el lugar de ejecución de las prestaciones de ‘hacer’ que comportan (…)”.

 
En atención a los considerandos expuestos, entendiéndose que el concepto de establecimiento permanente no debe entenderse pura y simplemente como el lugar de asentamiento de la industria sino el lugar del comercio habitual, se debe atender al análisis de la norma desaplicada por la Sala Político Administrativa, en virtud que la misma gravaba la totalidad de los ingresos del comitente sin permitir al comisionista que sean deducibles los porcentajes devenidos de la comisión
El ISAE,-impuesto sobre actividaes económicas., es un tributo de carácter territorial, por lo que sólo puede causarse en el lugar donde se efectúa la actividad, esto es, en la jurisdicción del Municipio exactor, independientemente del lugar donde esté domiciliado o ubicado el particular que realiza o ejecuta la actividad. Esta característica obedece al principio de territorialidad como límite de la imposición nacional, estadal o municipal, consagrado en el artículo 11 del Código Orgánico Tributario, según el cual: “las normas tributarias tienen vigencia en el ámbito espacial sometido a la potestad del órgano competente para crearlas”. Ahora bien, en la medida que las actividades comerciales, industriales y de servicios que realiza una empresa trasciendan los límites territoriales de un determinado Municipio, el principio de territorialidad se vinculará con los elementos objetivos del hecho imponible, como el lugar de la fuente productiva y la ubicación de la capacidad contributiva, entre otros, como lo ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala Constitucional del 6-07-2002, caso: Cervecería Polar del Centro, C.A., Vs. Municipio San Carlos del Estado Cojedes:

[…] el impuesto sobre Patente de Industria y Comercio posee carácter territorial, en el sentido de que el poder tributario municipal tiene como límite la jurisdicción a la cual se circunscribe el Municipio acreedor de dicho impuesto. En razón de lo anterior, para que un contribuyente efectivamente se constituya como sujeto pasivo del impuesto en estudio, debe existir una forzosa vinculación entre el territorio del Municipio exactor, y los elementos objetivos que hace nacer el tributo, tales como, el lugar de la fuente productiva y la ubicación de la capacidad contributiva, y no basado en datos personales como el domicilio o la nacionalidad del contribuyente que constituyen datos subjetivos asociados a cualidades personales del contribuyente, típicos de los impuestos personales a la renta o al patrimonio neto […].

En este contexto, la competencia para gravar determinada actividad viene dada por la vinculación entre el territorio del Municipio y los elementos objetivos del hecho imponible, entre otros, el lugar de la fuente productiva y la ubicación de la capacidad contributiva. Aún más, el principio de territorialidad en el ISAE, viene a constituir el factor de conexión que determinará la competencia tributaria del ente municipal correspondiente, esto es, el lugar donde se ubica la fuente de producción del ingreso gravable, elemento éste muy importante a los fines de identificar la base imponible y proceder a la determinación y liquidación del impuesto correspondiente, como veremos en la sección dedicada a la base imponible.
En resumen, para que se configure el hecho generador o hecho imponible del ISAE, tal como lo dispone la ley, deben confluir cuatro condiciones en relación con el ejercicio de una actividad económica, a saber: a) que se realice en el ámbito territorial o jurisdiccional de un Municipio; b) que sea ejercida en forma habitual; c) que tenga propósitos o fines de lucro y, d) que tenga carácter independiente.
A ello debemos agregar que no debe confundirse el hecho imponible del ISAE con el objeto o materia gravada del impuesto, el cual será, en todo caso, la actividad comercial, industrial o de servicios que se realice el contribuyente en o desde la jurisdicción del Municipio.
Es oportuno destacar finalmente, que si un contribuyente obtiene la licencia para ejercer actividades económicas en un municipio, aunque ésta tenga una dirección determinada indicada en su texto, esa licencia faculta al contribuyente para ejercer la actividad autorizada en cualquier lugar o territorio comprendido dentro de la jurisdicción del municipio, de manera tal de que si muda su negocio a otro local dentro de la misma jurisdicción municipal, no debe solicitar una nueva licencia del ISAE, sino pedir el traslado de su licencia al nuevo local o lugar donde ejercerá su actividad.

viernes, 15 de febrero de 2013

LA INMOTIVACION EN EL DERECHO LABORAL

LA INMOTIVACION EN DERECHO LABORAL.
Es doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que de acuerdo al  sistema de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la falta de motivos en la sentencia, debe entenderse literalmente, aún cuando la norma lo precisa como la falta absoluta de motivos, lo que se da cuando no se expresa en el fallo motivo alguno, o sea, cuando el fallo no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, de manera que la motivación exigua, lacónica, breve, no configura el vicio de inmotivación, pues en este caso, la Sala de Casación Social puede controlar la legalidad de la decisión, tanto en el establecimiento de los hechos como en la aplicación del derecho, la contradicción de los motivos, cuando las razones del fallo se destruyen entre sí.
Ha dicho la Sala también que el error en los motivos, no se refiere a que los motivos sean errados o equivocados, sino cuando los motivos expresados en la sentencia no guarden ninguna relación con la pretensión deducida, y con la excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos, a falta de su manifiesta incongruencia con los términos en que queda circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; así mismo la falsedad en la motivación, o su manifiesta ilogicidad, cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión

INDETERMINACION OBJETIVA.CASACION

           PRINCIPIO DE AUTOSUFICIENCIA DEL FALLO
El Juez de alzada debe analizar y pronunciarse en primer lugar sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, es decir sobre el controvertido presentado a su jurisdiccionalidad para ser resuelto; sin embargo tiene la obligación a efectos de la garantía de la autosuficiencia de la sentencia, y de su ejecución de reproducir en el fallo todos los conceptos condenados, inclusivo aquellos que no fueron apelados, pero que quedaron firmes con la decisión apelado y cuidando de no desnaturalizar el mismo.

miércoles, 13 de febrero de 2013

MAXIMAS DE EXPERIENCIA . DOCTRINA LABORAL.


 

MÁXIMAS DE EXPERIENCIA

Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.
Máximas de experiencia hay por ejemplo detrás de expresiones como «usos mercantiles» y «diligencia de un buen padre de familia».
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia  de fecha 9 de agosto de 2006, asentó que los jueces pueden según su prudente arbitrio fundar su decisión en las llamadas máximas de experiencias, y de allí se deduce que cuando el Juez no basa su decisión en ellas no puede infringirlas; en dicha sentencia Nro. RNYC.00669, indicó que aún  cuando la decisión del juez no este fundamentada en una máxima de experiencia, puede ser que en la sentencia éste emita criterios que estén reñidos con las elementales máximas de experiencias, situación en la cual se estarían violando por omisión, al dar por cierto el Juzgador un hecho contrario al conocimiento común, lo que puede ser impugnada o controlada por la Sala. En tal sentido determinó que desde la fecha de publicación de la sentencia comentada la violación de las máximas de experiencia se configura en los casos siguientes:
a.    Cuando el Juez base su decisión en una máxima de experiencia y la viole o infrinja.
b.    Cuando el Juez no aplique en su decisión una máxima de experiencia y, sin embargo emite pronunciamientos o criterios que están reñidos con ella, todo lo cual se traduce en que el quebrantamiento de las máximas de experiencia se puede producir por acción u omisión
Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 420 del año 2.003 definió las máximas de experiencias como aquellos…”juicios hipotéticos de contenido general sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida, y de la cultura general formadas por la inducción, Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por lo tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia”
FORMAS DE DENUNCIAR LA VIOLACIÓN DE UNA MÁXIMA EXPERIENCIA
La denuncia de una máxima de experiencia, supone la demostración de que la misma fue empleada por el juzgador en la premisa mayor del silogismo, integrándola a la correspondiente norma jurídica fundamento de la decisión, que es en definitiva la norma que resulta infringida. Por lo tanto, el formalizante que denuncia la violación de una máxima de experiencia, debe alegar la infracción del artículo 12 del CPC, con precisa indicación de la máxima de experiencia infringida, la infracción de la correspondiente norma jurídica y dar cumplimiento a los requisitos que al efecto establece el ordinal 3º del artículo 317 del mismo Código. (Sentencia Nº 113 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 99-832 de fecha 13/04/2000)


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

lunes, 11 de febrero de 2013

OFERTA DE SERVCIOS LABORALES


 

IGC GROUP.  INTERGLOBAL CONSULTING GROUP CA.
RIF. J-296749132
www.igcgroup.comuf.com
ESCRITORIO MALAVE ESAA &ASOC.
www.casacionasesorialegalmalaveesaa.blogspot.com

OFERTA DE SERVICIOS. ASESORIA  LABORAL.
Ofertamos el servicio de Asesoría Laboral en todo lo relacionado a la Ley Orgánica del Trabajo, implementación de los procedimientos contemplados en la misma y en Insapsel, Higiene y Seguridad Industrial, atención y exámenes médicos y de laboratorios exigidos por la Ley a sus trabajadores.
Ofrecemos la Asesoría como una inversión razonable para su empresa, que incluye seguimiento mensual de su situación laboral, y además ofertamos una representación efectiva ante cualquier asunto de índole administrativo o judicial en el campo laboral.
Para conocer el alcance de nuestros servicios, no dude en consultarnos sin compromiso por los correos, escritoriomalave@hotmail.com y /o malaveluiscarlos@gmail.com. Con mucho gusto le responderemos su inquietud, resolveremos su situación cualquiera que ésta sea.
Nuestros servicios son preventivos y reactivos. Evite a tiempo los inconvenientes de una inadecuada política laboral.
En ningún momento se verá inmerso en un asunto administrativo o judicial, si no estamos seguros de que los resultados le serán favorables.
¡SOMOS EFICIENCIA, CONOCIMIENTO Y GARANTIZAMOS NUESTROS SERVICIOS!
CONSULTE NUESTRAS PÁGINAS WEB, PARA QUE TENGA UNA IDEA DE LOS SERVICIOS QUE PRESTA LA ORGANIZACIÓN, Y DE NUESTRA IDONEIDAD PROFESIONAL. SOLO LE TOMARA UNOS MINUTOS Y LO AGRADECERA.
 

 

 

 

 

 

 

 

EMPLEADO DE DIRECCION. DOCTRINA LABORAL


EMPLEADOS DE DIRECCION.

Autor: Luis Carlos Malavé Esáa.

Serie: Doctrina Laboral.

 El empleado de dirección es el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene carácter de representante del patrono y puede sustituirlo en todo o en parte en sus funciones, y frente a los trabajadores y terceros.

En ese sentido debe entenderse de manera clara que el empleado de dirección participa en la toma de decisiones en la empresa, y que no solo ejecuta actos para cumplir con las ordenes, objetivos y políticas que han sido previamente aprobados por el patrono o por los ciertamente empleados de dirección; en lo que respecta a los trabajadores o terceros debe estar claro igualmente que sus actuaciones son producto de sus decisiones y apreciaciones, o en las cuales participó, y no que actúa como mandatario o apoderado del patrono.

Como ejemplo de funciones que no determinan o califican a un empleado de dirección, se pueden citar: la ejecución de decisiones de la junta directiva, o informar a ésta de la situación financiera de la empresa; o el de velar, controlar los activos de la empresa, el registro contable de las transacciones de la compañía, la facturación de la empresa, el mantenimiento de la imagen corporativa del equipo administrativo de la empresa, etc, siendo lo fundamental lo ya anotado, es decir, que intervenga en la toma de decisiones de la empresa para la cual trabaja, y sus actuaciones sean producto de tal función.

EFECTOS DE LA NO CONTESTACION A LA DEMANDA E INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR


EFECTOS DE LA NO CONSIGNACION DE LA DEMANDA EN DERECHO LABORAL, LA NO ASISTENCIA A LA PRIMERA AUDIENCIA PRELIMINAR Y A SU PROLONGACION.
Autor: Luis Carlos Malavé Esaa.
Serie: Doctrina Laboral.
 Si el demandado no contesta la demanda dentro de los cinco días siguientes de haber concluido la Audiencia Preliminar, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.
 Si el demandado no asiste a la celebración de la Primera Audiencia Preliminar, se produce la admisión de los hechos en forma absoluta, es una presunción juris et de jure, que no admite prueba en contrario, por lo tanto el demandado no puede desvirtuar la confesión de admisión, sino enervar la acción por no estar amparada por la Ley o que es contraria a derecho.
 Si el demandado no comparece a la prolongación de la audiencia preliminar, o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo es un presunción juris tantum, y que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación,-la no contestación de la demanda o la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar-, incorporando la pruebas promovidas al expediente, y remitiéndola inmediatamente al Juez de Juicio a los efectos de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio verificara el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandado no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.
 En conclusión si el demandado no da contestación a la demanda, o incomparece a la prolongación de la audiencia preliminar, las pruebas consignadas serán admitidas y evacuadas, y la decisión del Juez tomará en cuenta los hechos que se desprendan de ellas y favorezcan o no al demandado; si por el contrario la incomparecencia es a la primera audiencia preliminar, las pruebas no serán admitidas ni evacuadas, pues sencillamente no existirían, ya que ellas pueden incorporarse en dicha audiencia, y esa falta de asistencia es sancionada con la admisión absoluta de los hechos por parte del demandado contumaz, quedándole solo la posibilidad de anular el juicio por ser éste contrario a derecho, o por no estar amparada en la Ley.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto sostiene como Doctrina que “si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relacionados con los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento del decisión del juicio, con independencia de que se hubiera operado la confesión ficta, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas”.