EFECTOS DE LA NO CONTESTACION A LA DEMANDA E INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

EFECTOS DE LA NO CONSIGNACION DE LA DEMANDA EN DERECHO LABORAL, LA NO ASISTENCIA A LA PRIMERA AUDIENCIA PRELIMINAR Y A SU PROLONGACION.

Autor: Luis Carlos Malavé Esaa.

Serie: Doctrina Laboral.

 Si el demandado no contesta la demanda dentro de los cinco días siguientes de haber concluido la Audiencia Preliminar, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

 Si el demandado no asiste a la celebración de la Primera Audiencia Preliminar, se produce la admisión de los hechos en forma absoluta, es una presunción juris et de jure, que no admite prueba en contrario, por lo tanto el demandado no puede desvirtuar la confesión de admisión, sino enervar la acción por no estar amparada por la Ley o que es contraria a derecho.

 Si el demandado no comparece a la prolongación de la audiencia preliminar, o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo es un presunción juris tantum, y que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación,-la no contestación de la demanda o la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar-, incorporando la pruebas promovidas al expediente, y remitiéndola inmediatamente al Juez de Juicio a los efectos de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio verificara el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandado no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

 En conclusión si el demandado no da contestación a la demanda, o incomparece a la prolongación de la audiencia preliminar, las pruebas consignadas serán admitidas y evacuadas, y la decisión del Juez tomará en cuenta los hechos que se desprendan de ellas y favorezcan o no al demandado; si por el contrario la incomparecencia es a la primera audiencia preliminar, las pruebas no serán admitidas ni evacuadas, pues sencillamente no existirían, ya que ellas pueden incorporarse en dicha audiencia, y esa falta de asistencia es sancionada con la admisión absoluta de los hechos por parte del demandado contumaz, quedándole solo la posibilidad de anular el juicio por ser éste contrario a derecho, o por no estar amparada en la Ley.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto sostiene como Doctrina que “si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relacionados con los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento del decisión del juicio, con independencia de que se hubiera operado la confesión ficta, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas”.

DOCTRINA TRIBUTARIA, MULTAS.

DOCTRINA TRIBUTARIA.

AUTOR: Luis Carlos Malavé Esaa.

 

MULTAS TRIBUTARIAS:

“El calculo de las multas tributarias debe reconocer de forma gradual las atenuantes y las agravantes establecidas en la Ley”.

El Código Orgánico Tributario prevé en concordancia con el Código Penal, el cual establece en su artículo 37 que cuando un delito o falta es comprendida entre dos límites, se entiende aplicable la media entre los extremos que contiene la norma sancionatoria, y ese termino medio aplicado se reduce hacia la pena mínima, o se aumenta hasta la máxima, de acuerdo a las circunstancias atenuante o agravantes que hayan rodeada el delito falta, y en materia tributaria el hecho ilícito.

Es decir, la autoridad sancionadora debe calcular la sanción correspondiente-multa-, partiendo del promedio obtenido a través de la sumatoria de los límites máximo y mínimo de la multa, obtenido el termino medio, este se reduce o se aumenta dependiendo del acaecimiento de las circunstancias atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la obligación tributaria que concurran en cada caso concreto.

El Código Orgánico Tributario prevé cinco (5) circunstancias agravantes y cinco (5) atenuantes, entre las agravantes tenemos: 1. La reincidencia y la reiteración, 2. La condición de funcionario o empleado público.3.La gravedad del perjuicio fiscal.4. La resistencia reticencia del infractor para esclarecer los hechos. 5. La gravedad de la infracción.

Entre las atenuantes tenemos: 1. El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad. 2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad. 3. La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se considera espontanea la presentación de la declaración motivada  por una fiscalización por los organismos competentes. 4.No haber cometido el indiciado ninguna violación a las nomas tributarias durante los tres (3) años  anteriores a aquel en que se cometió la infracción. 5. Las demás atenuantes que resultares de los procedimientos administrativos y jurisdiccionales  a juicio los juzgadores.

Bien, el computo de las penas pecuniarias originadas por la comisión de ilícitos cambiarios debe ser realizado de acuerdo a la ocurrencia de las circunstancia atenuantes y agravantes, partiendo del término medio, y al efectuar dicho calculo debe observarse cuantas de la cinco agravantes o de las cinco atenuantes concurren a un supuesto específico.

Si la norma establece por ejemplo una sanción pecuniaria comprendida entre un décimo hasta dos veces el tributo omitido, debe entenderse que la mínimo sería un 10% del tributo omitido y la máxima el 200% del tributo omitido, y en ese caso la media aplicable sería la sumatoria de ambos extremos dividida entre dos, lo que daría como sanción aplicable el 105% del tributo omitido, ahora bien para determinar el quantum aplicable al infractor, el funcionario debe tomar en cuenta que cada atenuante o agravante equivale a 1/5 del monto total de la sanción determinada es decir cada atenuante o agravante corresponde a un quinto de la sanción aplicable, y debe el funcionario analizar cuantas agravantes existen o cuantas atenuantes, y aplicar el porcentaje del 1/5% a cada una de ellas –a cada agravante que concurra se aplica un quinto del monto medio aplicable, y lo mismo para cada atenuante-, para al final determinar cual es la sanción realmente aplicable.

El cálculo de la multa sin seguir este criterio  puede dar que se declare  con lugar cualquier apelación o recurso por errónea interpretación de la Ley.

Ver: sentencias 0075 de fecha 17 de mayo 2007, 01476 y 01488 de fecha 14  de agosto de 2007; 00498 del 24 de abril de 2008; 0095951 de fecha 25 de junio de 2009, entre otra de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

 

 

CASACION.TIPS PARA FORMALIZAR ADECUADAMENTE.

Cuando se denuncia en Casación- formalización- la falsa aplicación de unos artículos, se debe señalar claramente, de manera concreta y precisa por que la sentencia incurre en esa infracción. debe indicar el formalizante por que la norma denunciada no es aplicable a la solución del caso, y debe así mismo indicar cual es la norma o precepto legal aplicable a la resolución de la controversia.

Las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia han asentado que el recurrente tiene el deber de cumplir con la correcta técnica casacional, así que cualquier delación que pudiera configurarse como genérica, vaga, o confusa daría lugar a que fuera desechada por indeterminación.

También ha sostenido que no solo es una carga para el recurrente precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, sino que esta obligado en su escrito de formalización a efectuar una construcción lógico jurídica de un esquema lo suficientemente coherente para delimitar los motivos o causales de casación.

En lenguaje sencillo lectores, cuando denuncien que determinados artículos han sido aplicados falsamente por el Juez para decidir el caso, es decir, la norma que utilizó no es la que se adapta o adecua al caso concreto en discusión, no solo deben indicar por que, de que forma es que esa norma no es aplicable, cual fue la actitud errónea o falsa asumida por el Juzgador, y cual sería a criterio de ustedes la norma que el Juez debió aplicar en lugar de la denunciada, y el por que debió hacerlo, y en forma se aplica esa norma a la solución del caso concreto sometido al estudio jurisdiccional.

Recuerden Casación es concreción, precisión, técnica, para nada difícil por cierto.

EL VICIO DE FALSO SUPUESTO

En lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido resaltando, que éste se configura cuando la Administración atribuye la existencia en un instrumento o acta del expediente de menciones que no contenga, o cuando de por demostrado un hecho con pruebas que no aparezcan en el expediente, o cuando de por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente administrativo mismo.

Así, entre otras decisiones proferidas al respecto, ha expresado la mencionada Sala que:

“El falso supuesto (ahora suposición falsa) tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez de un hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente (…) el falso supuesto consiste siempre en la afirmación o establecimiento de un hecho por parte del juez, mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta (...). Este criterio distintivo del falso supuesto tiene en Venezuela, y en cuanto a la técnica del recurso en estos casos, una importancia capital, pues la comprensión cabal del concepto expuesto sirve a una doble finalidad: por un lado, permite descubrir con un principio seguro las situaciones de falso supuesto; y por el otro, sirve para diferenciar las categorías positiva y negativa del falso supuesto (…) la doctrina sentada por nuestra casación en el punto, se caracteriza por un franco rechazo del falso supuesto negativo, con lo cual se manifiesta en entera conformidad con el concepto de falso supuesto que ha establecido en numerosas sentencias (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 23 de noviembre de 2000). En consonancia con lo anterior, el Máximo Tribunal, de manera constante, también ha expresado: ‘El falso supuesto ha dicho, se configura cuando el Juez afirma lo falso, es decir, cuando da por demostrado un hecho falso inexacto, más no en la situación contraria, o sea, cuando el Juez niega lo verdadero (…) el sentenciador no está dando por sentado un hecho positivo y concreto cuya falsedad o inexactitud surja de la verdad actuarial del proceso, sino que está, por el contrario, negando la existencia de un hecho cuya veracidad es sostenida por el recurrente’ (Gaceta Forense No. 73, p. 241, reiterado en fechas 14-08-97 y 26-11-98, y acogido por la Sala de Casación Social en fecha 23-11-00)”.
Este vicio afecta uno de los elementos sustanciales o de fondo del acto administrativo, como lo es el fin o finalidad al cual dicho acto esta ligado (o elemento teleológico). Se controla así con dicho elemento que la Administración adecue su actuación al fin de la norma.

PERENCION DE LA INSTANCIA.

No opera la perención de la instancia en fase de ejecución.

En estado de ejecución no opera la perención, bien por que se ha producido la ejecutoriedad de la sentencia, bien por que ha pasado a cosa juzgada en el caso de falta de oposición en los juicios ejecutivos. La instancia se relaciona necesariamente con el juicio de conocimiento del asunto controvertido, por lo que la operación solo opera cuando esta pendiente la fase declarativa de la jurisdicción. sentencia definitivamente firma..-.

El TSJ, en la Sala de Casación Civil ha establecido  como Doctrina que dictada una sentencia definitiva, y ésta llega a alcanzar el grado de definitivamente firme-se han agotado todos los recursos en su contra., y se encuentra en estado de ejecución , a lo que puede haber es a la prescripción de la actio judicatis, transcurrido el lapso que señala el articulo 1977 del Código Civil, y no a la perención de la instancia, puesto que no hay lugar a ésta cuando la instancia ha concluido y se ha entrado en etapa de ejecución. 

De conformidad a lo previsto en el citado artículo 197, la prescripción de la actio judicatis, sería de 20 años de haber entrado el juicio en etapa de ejecución. 

LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN COMO CUESTION PREVIA

Con respecto a la caducidad de la acción se observa:

El apoderado del señor XXXX alega con base en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil la caducidad de la acción reivindicatoria alegando que su representado ocupa la vivienda cuya restitución pretende la demandante desde el 15 de febrero de 1987, es decir, por mas de 20 años que es el lapso de prescripción para las acciones reales previsto en el artículo 1977 del Código Civil.

Para decidir el Tribunal observa:

Prescripción y caducidad son conceptos disímiles que no pueden confundirse. No pretende el Juzgador profundizar en las diferencias entre una y otra institución ya que para ello es suficiente remitirse a la abundante literatura jurídica sobre el tema. Basta señalar que la caducidad es un término fatal dentro del cual se debe incoar la pretensión so pena de que el derecho a reclamar a la jurisdicción la satisfacción de un interés (derecho de acción) se pierda y el Juez dicte una sentencia que desestime por infundada la pretensión y extinga el proceso. La prescripción es también un término dentro del cual se debe ejercer la pretensión, pero que a diferencia de la caducidad no es fatal porque no corre contra cierta categoría de personas y, además, es susceptible de interrupción.

El lapso que prevé el artículo 1977 del Código Civil es claramente un lapso de prescripción como se deduce de su redacción (todas las acciones reales se prescriben por veinte años…) por lo que resulta impropio plantear su examen incidentalmente planteando la cuestión previa de caducidad de la acción como lo hiciera el demandado. Al juzgador le está vedado en esta etapa emitir un pronunciamiento sobre un aspecto que constituye una defensa de fondo que debe ser esgrimida en la contestación de la demanda para que sea resuelta junto con las demás defensas de fondo en la sentencia de fondo.

SALARIO CARGA DE LA PRUEBA

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Este mismo artículo, en su Parágrafo Segundo explica que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.
Conteste con la doctrina pacífica y reiterada del más Alto Tribunal de la República, al no rechazarse la existencia de la relación de trabajo se invierte la carga probatoria en lo que se refiere a todos los alegatos que tengan conexión con la relación laboral, correspondiendo a la parte contra la que se interpone la demanda la carga de demostrarlos, por ser quien tiene en su poder los elementos y pruebas idóneas sobre el salario percibido.
..."La carga de la prueba en lo relativo a que la empresa no le adeuda ninguno de los conceptos por los cuales los actores la demandan corresponde a la accionada, haciendo suyo este Tribunal del criterio jurisprudencial que sobre este punto estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26/11/2002, Expediente N° 2002-000086, así:

“…Al alegar la accionada que canceló a todos y cada uno de los trabajadores demandantes en forma satisfactoria sus prestaciones sociales, asumió la carga de la prueba del pago reclamado por los demandantes…”