CONDICIONES DE PROCEDENCIA PARA QUE SEA ACORDADA UNA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS- SALA POLITICO ADMINISTRATIVA

 

No basta con que el recurrente alegue in genere los perjuicios que le ocasionaría la aplicación de la normativa cuya suspensión solicita, sino que es necesario que se aleguen hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal para él, correspondiendo a éste probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura para llevar a la convicción de esta Sala de la existencia de tales circunstancias

RECURSO DE CASACION-sentencia y consideraciones-

 

A continuación les publico una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia referida a la incorrecta forma de preparar y presentar un Recurso de Casación.

El abogado por lo general cuando estudia una sentencia que le ha sido desfavorable, se concentra en buscar los defectos y vicios que en su criterio presenta la sentencia que le fue contraria a su accionar, es lo correcto, pero ello puede llevarlos a no analizar de manera objetiva los vicios que pueda presentar y al preparar el recurso tiende a englobar todos los vicios en una misma denuncia, sin respetar la técnica casasional, considerando que mientras mas información de al tribunal sobre los vicios que en su criterio están en el punto tratado, mas atención obtendrá, y mas oportunidades tiene de que el recurso sea declarado con lugar.

Lo mas recomendable es que se analicen los vicios que presenta la sentencia, si a su criterio son muchos y en el caso de la Casación Laboral esta constreñido a presentarla en seis paginas con sus vueltos, debe estudiar cuales son los vicios mas importantes que presenta la sentencia, o sea aquellos que pueden determinar que la sentencia sea casada, y desechar los menos importantes, pues no necesariamente el recurso debe contener todos los vicios que tiene la sentencia, sino los que fueron determinantes en la decisión que le es desfavorable.

Luego debe agrupar los vicios por quebrantamiento de forma, inmotivación, silencio de prueba, falsa aplicación,  falta de aplicación, entendiendo que  una sentencia no necesariamente debe contener todos los vicios anteriormente citados, luego de ello debe analizar la jurisprudencia de cada rublo; recomiendo que al estudiar la jurisprudencia no se limite a las que casa sentencias que en su opinión son similares a la suya, sino que analice primero las que siendo similar a su caso son declaradas sin lugar o perecidas, y allí podrá deducir las fallas en las técnicas utilizadas en la redacción del recurso, y preparar un adecuado recurso de casación.

En un próximo artículo desarrollare la forma correcta  que en mi criterio debió redactarse el recurso de casación que publico

1°) RECURSO POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

 

                         -D E N U N C I A

Invoco como primer motivo de nulidad contra la sentencia recurrida, la falta de cumplimiento del requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 313, ordinal 1° ejusdem.

La violación denunciada responde a la existencia de un vicio en la sentencia recurrida conocido técnicamente por la casación como VICIO DE INMOTIVACIÓN, vicio éste el cual obstaculiza el control del dispositivo, pues no podrán en su momento ni el juez de la apelación, ni la casación, verificar la legalidad de lo decidido. (...). En la sentencia recurrida observamos que el análisis de las testificales de los ciudadanos (...), promovidos por la parte actora, no se llevó a cabo con el rigor científico que exige el artículo 508 del Código de Procedimiento                           

Civil

(...)". (Sic). 

 

             La Sala de Casación Social en reiterada jurisprudencia ha manifestado el deber por parte de los recurrentes en casación de cumplir con los requisitos establecidos por la Ley para presentar el escrito de formalización, del cual se deriva que el formalizante al presentarlo, debe cumplir con una adecuada técnica casacional para formalizar el recurso, de manera que lo expuesto en dicho escrito sea diáfano, conciso, concreto y cumpla con los requisitos que establece la Ley para explicar en base a que norma y porqué la sentencia impugnada adolece de vicios capaces de anular el fallo.

 

             Ahora bien, de la delación sub iudice se infiere que el recurrente denuncia "la falta de cumplimiento del requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 1° ejusdem.", cuando la forma correcta de realizar dicha delación es denunciar la infracción de los artículos que el considero conculcados, y no denunciar la violación o la falta de cumplimiento, del ordinal 1ro del artículo 313, como lo hizo, pues dicho artículo no se viola, sólo da los supuestos para que se materialicen dichas delaciones, pues lo contrario acarrearía a la Sala la necesidad de descifrar lo que el formalizante desea denunciar, cuando es deber del mismo presentar los argumentos y denuncias de una forma concreta y precisa, los cuales permitan a la Sala conocer y resolver sobre los vicios de forma o de fondo de que adolezca el fallo impugnado. Aunado a esto, se desprende de la misma una mezcla de denuncias, imposibilitando a la Sala conocer lo que ciertamente pretende delatar quien formaliza el presente recurso de casación; ello en razón de que han surgido serias dudas en torno a que tipo de denuncia realmente se formula, estimando esta Sala Especial Agraria que el formalizante ha quebrantado formas esenciales en la realización de su denuncia, incumpliendo así con la técnica  establecida en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil para la debida formalización, lo que deriva en la imposibilidad de la Sala de entrar al conocimiento de la misma.

          DENUNCIA  POR QUEBRANTAMIENTO DE FONDO

 

                     -D E N U N C I A-

 

Invoco como segunda causa de nulidad contra el fallo recurrido, el error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley y la falsa aplicación de una norma jurídica, a tenor de lo dispuesto y establecido en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil.

(Sic).  La violación denunciada responde a la existencia de un vicio cuando la sentencia

recurrida le desconoce validez y relevancia jurídica al documento protocolizado

(...), NO LA INTERPRETO EN EL SENTIDO DE QUE CONSIDERE QUE DICHO INSTRUMENTO DEMUESTRE POSESIÓN, por parte de mi mandante BERNABÉ APARICIO GIMENÉZ, pero si como elemento probatorio adminiculado al resto del acervo probatorio que cursa en autos del expediente respectivo, (...). (Sic).

                   

                        -C O N C L U S I Ó N-

 

Por todas y cada una de las razones anteriormente expuestas considero formal y

categóricamente que la sentencia recurrida adolece de vicios de INMOTIVACIÓN por falta de cumplimiento del requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto y establecido en el ordinal 1° del artículo 313 ejusdem; y de ERROR DE INTERPRETACIÓN  en cuanto concierne al contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley y falsa aplicación de una norma jurídica, a tenor de lo establecido en el artículo 313, ordinal 2° ibidem". (Sic).

            

               Para decidir, la Sala observa:

            

             El formalizante en la presente denuncia, delata "como segunda causa de nulidad contra el fallo recurrido, el error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley (...), a tenor de lo dispuesto y establecido en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil". (Sic). Pero desprendiéndose de la misma, la falta de técnica casacional por parte de quien formaliza el presente recurso de casación, omitiendo dicho recurrente denunciar el artículo que a su parecer estuviese inmerso en el error de interpretación, si lo que quería denunciar era un error acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley; inclusive, manifiesta que el error de interpretación surge respecto al supuesto desconocimiento por parte de la Jueza de la recurrida de la validez y relevancia jurídica del documento que aduce como prueba instrumental, siendo que el error de interpretación debe versar sobre normas jurídicas establecidas en la Ley, no sobre pruebas traídas al juicio; demostrándose de esta manera, la indeterminación por parte del recurrente de las denuncias que desea formular.

            

             Por otra parte, en la misma denuncia el recurrente invoca como "causa de nulidad contra el fallo recurrido (...), la falsa aplicación de una norma jurídica (...)", cuando lo correcto sería, realizar por separado dichas delaciones, en el supuesto de que no esté denunciando casación sobre los hechos; y en este caso concreto, debió mencionar él o los artículos que consideró que habían sido aplicados falsamente por la recurrida. Aunado a esto, en base al ordinal 4to del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, debió también expresar la norma que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la presente controversia. De donde deriva que el formalizante realizó ante esta Sala denuncias indeterminadas, creando dudas y confusiones a la misma, y colocándola en la difícil situación de descifrar lo que realmente desea delatar quien formalizó el presente recurso.

 

             En consecuencia se desecha la presente denuncia.

         

             Bajo las motivaciones expuestas, la Sala evidencia que en el

presente caso el formalizante no cumplió con los requisitos del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, presentando un escrito que no corresponde a una adecuada técnica casacional, mezclando las denuncias y desaplicando la técnica que ha mantenido la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, por lo cual deberá declararse perecido el presente recurso de casación conforme al artículo 325 del código de Procedimiento Civil. Así se decide.

El Recurso por Abstención o Carencia

El Recurso de Abstención o Carencia se extiende a cualquier incumplimiento  de la administración pública, incluye las acciones genéricas y específicas, y en los casos en los cuales opera el silencio administrativo.

El silencio administrativo opera cuando la administración publica se abstiene de responder una solicitud del administrado o contribuyente dentro del lapso determinado previamente en la Ley, y por analogía  opera cuando la administración deje de cumplir un acto al cual esta obligada.

El silencio administrativo supone el incumplimiento por parte de la Administración de un deber contemplado en la Ley, - artículos 4,91 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- sobre una petición o recurso en el lapso que corresponda, de tal manera que el silencio permita considerar que la administración no cumplió con su decisión de decidir sobre lo solicitado.

En el caso en que un órgano de la Administración no resolviere un asunto o recurso dentro de los lapsos correspondientes, se considera que ha resuelto negativamente, por lo que el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, o interponer el recurso por abstención o carencia, para obligar a la administración a decidir.

Por lo tanto el recurso de abstención o carencia es el medio idóneo para tutelar la omisión del deber de dar una oportuna y adecuada respuesta, y así lo ha considerado en sentido vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

 



INCONGRUENCIA NEGATIVA

Al ejercer un Recurso de Casación el formalizante debe tener claro el concepto de la incongruencia negativa, el supuesto de procedencia de la denuncia es el siguiente:

La incongruencia negativa, se verifica cuando se omite total referencia y análisis en cuanto a alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso.

 

 

Incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo

El patrono tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud contra todo los riesgos del trabajo y de instruir y capacitar a los trabajadores respecto a las prevención de accidentes. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, y si el trabajador alega el incumplimiento de estas obligaciones, al afirmar un hecho negativo, corresponde al patrono la  carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador, no bastando por lo tanto que el patrono se limite a alegar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos.

Esto aunado al deber impuesto por el reglamento de la Ley de notificar al trabajador de los riesgos en que puede incurrir hace suponer que el patrono actúa a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores, y en caso de que este riesgo se materialice por no cumplir las disposiciones contenidas en la ley, hacen procedentes las indemnizaciones que se establecen en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

SALARIO PARA EL CALCULO DE LAS UTILIDADES

Es Doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que las utilidades del trabajador se calcularan con base al salario promedio devengado en el año en que se produce el derecho a cobrar las utilidades, por lo tanto el calculo de las utilidades tomando como fundamento el último salario devengado por el trabajador es improcedente.

Es decir, si un trabajador al cierre del ejercicio fiscal anual del empleador, devenga un salario mayor al que devengó en los meses anteriores al que ganaba para el mes en que se le van a liquidar definitivamente las utilidades, no deben calcularse las utilidades con base a este ultimo salario, sino que debe promediarse el salario entre los meses anteriores, es decir lo devengado en todo el año o desde el momento en que entró a trabajar en la empresa, y el resultado promediado será el salario con base al cual han de calcularse y pagarse las utilidades.

Prescripcion de las acciones por violación de las variables urbanas,- del procedimiento y de las infracciones-.

La prescripción de la facultad de la Dirección de Ingeniería Municipal en el caso del uso distinto de los inmuebles, al que fue otorgado en el permiso de de construcción y en la zonificación del inmueble o parcela, -violación de las variables urbanas-para abrir el Procedimiento administrativo para la preservación  y defensa de la zonificación, y de las infracciones por el uso distinto dado al inmueble.

 

El Artículo 117  de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanistica, establece:.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística.
Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”.
De la norma antes transcrita, se observa que el supuesto de hecho previsto en la citada norma, está referido a la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravención a las variables urbanas fundamentales que prevé la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística,  
Ante tal circunstancia, estimamos oportuno realizar algunas observaciones de doctrina procesal respecto a la noción y condiciones que hacen procedente la prescripción, así como esbozar algunos criterios de relevancia en el ámbito del Urbanismo.
El Código Civil Patrio en su artículo 1.952 establece que la prescripción es un medio para adquirir un derecho o libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley. Ciertamente la prescripción alude esencialmente al paso del tiempo, al transcurso del devenir que ineludiblemente conforma la estructura del derecho. Es decir, que la temporalidad es un elemento necesario para que se materialice la adquisición de un derecho o se esté exento de un deber, así que aunque éstos son los elementos fundamentales y radicales de esta figura jurídica, existen otras condiciones que deben cumplirse según el ámbito material en el cual se verifique.

La prescripción en un sentido es un medio o conducto jurídico que sirve para adquirir derechos (prescripción adquisitiva), o extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Importa para el asunto que nos ocupa, dilucidar el segundo sentido del concepto normativo de prescripción, y apuntarlo a la materia Administrativa.  
Es el caso que en materia urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística enuncia en el Parágrafo Único del artículo 117 lo siguiente: “las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”.
La anterior disposición establece que la Autoridad Municipal competente tiene un lapso de cinco años (5) computados a partir de la fecha de la infracción para ejercer las acciones pertinentes contra las infracciones sancionadas por la Ley, y se entiende prescrita por la inactividad de la autoridad urbanística dentro de este lapso. Respecto a la noción de prescripción la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha seguido la doctrina española ((GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y Francisco González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985) en sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009, al distinguir conceptualmente la prescripción en el ámbito de las infracciones y las sanciones, citan el siguiente texto: “- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:
Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se debe acordar que no hay lugar a iniciar el procedimiento.
Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictara el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se archivará el procedimiento iniciado.
Según esta doctrina la Administración tiene dos posiciones respecto a la prescripción de la infracción, la primera es constatar que no haya prescrito la acción contra la misma por el transcurso del tiempo y su inactividad, antes de iniciar el procedimiento respectivo y la segunda, después de iniciado el procedimiento dejar constancia en el acto definitivo de dicha prescripción.
El artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala la forma de computar la prescripción de las infracciones, la cual deberá computarse desde la fecha en que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia urbanística, y hasta el inicio del procedimiento sancionatorio aperturado con el fin de constatar la vulneración u omisión de los parámetros urbanísticos establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado municipio.
Entonces, la Autoridad Administrativa está en la obligación de verificar si transcurrió o no el lapso de cinco (5) años desde la fecha de la infracción, utilizando las herramientas necesarias, es decir, realizando los estudios técnicos y especializados a los fines de establecer la data de las construcciones realizadas que contravienen o no las variables urbanas; debe recalcarse que constituye una carga de la administración y no del particular, fiscalizar e inspeccionar las obras para comprobar la legalidad de las mismas, pues la Administración es quien detenta con los instrumentos y recursos suficientes e idóneos para comprobar cada uno de los elementos necesarios que fundamenten tanto la vulneración a las variables urbanas fundamentales como la prescripción o no de la acción..
Vale acotar que en consonancia con la obligación que tiene la administración de verificar los elementos que fundamentan la apertura del procedimiento administrativo sancionador, está la presunción de inocencia que es un juicio a priori del Estado, consagrado Constitucionalmente con el objeto que sea en juicio desvirtuado con todas las garantías procesales a la orden de ambas partes, con ello la presunción de inocencia se erige previa la apertura del procedimiento en sede administrativa o el proceso en sede jurisdiccional, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia que señala que en el caso de los procedimientos administrativos  sancionadores, la Autoridad Administrativa debe desvirtuar con pruebas la ocurrencia de la acción u omisión violatoria de las Variables Urbanas fundamentales y del ordenamiento jurídico vigentes y con antelación, verificar o no la prescripción de la acción de la infracción, garantizando la presunción  o inocencia de la parte que presuntamente contravino la norma o conjunto de normas.